分析实证法学的法律发现观及启示

在法学研究的取向上,分析实证法学将实在法作为研究对象,建构了兼顾科学性与逻辑自足性的法律体系。这为法官从体系性的法律中发现裁判规范预设了前提。在思维模式上,该学派融决断论与规范论思维于一体。在具体司法方案的采用上,分析实证法学虽然向“创造法律”投去了羡慕的目光,但是一直秉承着“发现法律”的司法策略。这对于时下的我们而言,一则要恪守规则至上的司法理念,二则要贯彻发现法律的司法方法。     

自然法学派的法律发现观及启示

在自然法学看来,法律是理性的体现。法律只能加以发现,不可以以人为的方式进行创造。这种发现法律的观点显然是基于立法的视角。在法学实践品性的观照下,这种法律发现观已然失去了"市场"。不过,司法视角下的法律发现观依然没有放弃对"理性"的追逐。     

“以人为本”与法学的创新

法学的创新是我国建设创新型国家之所需,也是建设法治社会之根本,亦为建设和谐社会必由之路。而“以人为本”之科学发展观的提出则为我国法学的创新提供了动力源泉。在“以人为本”的语境下,中国法学创新将从法律观的创新、法律原则和法律规则的创新两个途径展开,并将促进我国完备的法律制度和完善的法律理论体系的建构。     

法律规则与原则区别及冲突原因分析——以“泸州遗赠案”为切入点

法律规则与法律原则的讨论历来已久,“泸州遗赠案”的发生,又使之讨论更加激烈,本文欲以“泸州遗赠案”为切入点,法律规则与原则区别,简单探讨法律规则与原则在司法实践中冲突的原因.文章并不在于深究此案的结果是否正确,而重在提供一种思考的进程或者考虑的因素而已.     

“法治方式”的定位及塑造

“用法治方式化解社会矛盾”是正确的政治决定,人们非常重视诠释它的政治意义.然而,仅关注法治方式的政治意义是不够的,还需要重视法治方式的法学、法律意义.因为,“社会矛盾”在执法、司法领域表现为“具体矛盾”,具体矛盾的解决需要倚重法律方法或法律思维规则.在缺乏法治启蒙的背景下,需要改造政治社会学意义上的法治方式;塑造教义学法学意义上的法治方式.教义学法学意义上的法治方式以社会主义核心价值为指导,以法治中国建设为目标,以遵守法律规定为前提,强调尊重执法、司法的规律,反对权力的绝对化,倡导行为主体要像律师那样思考,并在此基础上不断拓展法治.     

从“客观真实”到“法律真实”——论我国刑事审判证明标准的转换

诉讼法学界关于刑事审判证明标准的理论学说当中,“客观真实”说一直占据着主导地位,该学说把“发现事实真相”作为刑事审判证明的核心任务。然而,客观真实的证明标准,笼统、操作性差、与法治的精神根本不相容。“客观真实”标准作为运用证据一种价值指导无疑是正确的,但是刑事诉讼是一种操作性很强的司法活动,主持和参加这一活动的是有认识局限性的人,而这一标准却把理想与现实,理论研究与实践操作相混淆,从而使得这一标准在司法实践中难以实现。在研究刑事审判证明标准时,迫在眉睫的问题是要把案件发生的客观事实与法律事实的联系与区别耙梳清楚,从而转向法律事实观,而不是客观事实观,建立“法律真实”证明标准,而不是“客观真实标准”。     

法律关系理论初探--从比较法的视角评说法律关系

法律关系理论是理论法学研究中的一个重要内容,也是司法实践中被经常运用的一个法律概念.本文在介绍西方、前苏联及俄罗斯和中国法律关系理论的基础上,从比较法的角度分析几种理论间的差异及这些差异产生的原因,进而评析分析了实证法学派和马克思主义社会法学派两大学派的法律关系理论各自的特点及这一理论的完善方向.     

法律的道德性与法治

法律的道德性问题是法哲学的基本问题,是分析实证主义法学与自然法学之间长期争论的焦点。分析实证法学主张道德与法律是可分的,法律和道德没有必然联系。自然法学认为道德与法律不可分,法律本身应该合乎道德。在法治建设中,法律的道德性要求立法的道德基础、守法的道德义务以及司法的道德判断。     

法律发现的原则剖析

在法官看来,法律渊源不能停留在仅是各种法律集合体的静止状态,其方法论意义只有与法律发现相结合才能被彰显。于是,司法立场的法律渊源成为法官寻找裁判纠纷规则的“仓库”。法官在法律渊源中发现法律时要遵循以下几个原则:正式法律渊源优于非正式法律渊源; 规则优于原则; 下位法优于上位法; 特别法优于一般法。     

法律推理从“逻辑独白”到“实践对话”的位移

法律推理过程包含着权力与利益、应然与实然、确定性与妥当性、客观解释与主观解释、逻辑与价值、语言与事件、思维与表达、认知与行动等诸多矛盾.在司法能动主义与司法克制主义、自然法学与分析法学、实证主义与现实主义、分析哲学与经验哲学的碰撞中,法律已经由文本所体现的规范层面转向法律施行的实践层面,法律推理已经由“逻辑独白”位移到“实践理性”.     

法律文化的概念--以L.M.弗里德曼相关研究为参照

"法律文化"一词可谓当下法学界的"宠儿",特别是法社会学、法文化学和比较法学研究中更是频频使用这个术语.然而,如果从实证科学的角度看,"法律文化"却可能是一个并不严谨的概念它也许可以用于描述一组有关法律的现象,但它本身可能并不适合用作法社会学研究中的一个基本术语.     

司法判决的不确定性及其矫正

司法的确定性应当是司法的一种应然状态,但司法活动是一个动态的过程,在司法实践中,由于案件事实认定、法律规则、法律解释、法律推理等不确定等因素的影响,司法结果往往是不确定的.要克服这种不确定性,确保司法结果的可预见性,就要完善立法,确立"法律真实"的案件事实观念,培养法官共同的职业道德和职业知识素养.     

中国传统法学实践风格的理论诠释————兼及中国法治实践学派的孕育

中国传统法学根植于法律实践中,它虽然不构建一种系统化的理论体系,但却具备明确的理论指向和思想旨趣。中国传统法学的理性基础不是科学理性,而是实践理性,因此传统法学不追求客观性的标准答案,而是探求解决问题的合理性路径。这种特质决定了传统法学的实践风格,这种实践面向包含了善的目的性追求与法律实践智慧。中国传统法学乃是当代中国实践法治观与中国法治实践学派生成的思想文化前提。法治是一种行动,通过行动塑造法治,是中国法治实践学派的行动纲领。     

程序法规则良性背离的法理学思考

法理学的发展使人们逐步认识到成文法的局限和不足,例如成文法的僵化、歧义、滞后或过于超前等不合时宜问题。从法理学角度来说,司法活动也不可能始终,同时也不应当始终沿着制定法、“应然法”所界定的逻辑行进。作为法律规范之一种的程序法规范自然也逃脱不了一般法律的这一宿命。因此,司法实践中司法者合理地违背或游离于某些不合时宜的程序性规范之外就成为可以理解的事情了。     

促进法治湖南建设的法律监督实践与完善

法治湖南建设是一个战略性的系统工程。法律监督是我国法治建设的薄弱环节,是维护司法公信力的重要保障和法治湖南建设的题中之义,在法治湖南建设中的具有重要地位。湖南检察机关在服务法治湖南建设的实践中,在统一性方面提升法律监督的水平,在地方性方面突出法律监督的特色,在自身建设方面加强内外部监督。从强化法律监督意识、拓展法律监督范围、规范法律监督程序、改进法律监督方式四个方面完善法律监督,促进法治湖南建设。     

论冷冻胚胎的法律属性及保护——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开

随着胚胎临床应用的增加,个案司法为立法提出了新的命题。冷冻胚胎应界定为介于＂人＂和＂物＂之间的特殊存在,是法律关系中的权利客体。司法裁判抑或立法应当基于利益衡量保护胚胎法益,可在我国现有的民法构建秩序和思维逻辑之上采用特殊法益的保护模式,分种类、划阶段地给予特殊保护。具体可以通过立法,明确冷冻胚胎的行权主体及内容,规范并完善现有行权方式,确立行权规则之限制等。     

“接近正义”与“司法为民”中西方两种司法观念之比较

"接近正义"与"司法为民"两种司法理念基于相似的现实背景而提出,有着相似的关注重点与议题,但却有着不一样的侧重点和问题视角,且性质也有所差异,这些不同背后反映的是中西方法治文化和法治逻辑之间的差别。     

论法律方法的法治立场——基于新形式法治理论的视角

法律方法对于法治的实现具有重要意义,尤其是在司法过程中,法律方法的适用在很大程度上决定着个案正义的实现。虽然对于法律方法的适用都要站在维护法治的立场上,但是由于不同的立场对于何谓法治有着不同的理解,例如司法克制主义推崇形式法治的立场,而司法能动主义则坚持实质法治的立场。因此基于不同的法治立场对于法律方法的适用可能会对法治的实现在实质上有着不同的作用,甚至有害的作用。基于新形式法治理论,我国现阶段法律方法的适用应该坚持统合司法克制主义与司法能动主义关照之下的法治立场,因为这两种立场本身都是为了维护法治这个目的和立场的,没有必要非此即彼,但是在实际的过程中,必须有一个限度,而这个限度则是由形式法治的立场所决定的。这种法治立场并不是一种泛泛而谈的纯粹理论性的研究,而是一种面向司法过程的法治立场,是我们运用法律方法的原则问题。法律方法的法治立场的确立,有利于我们在司法操作的层面更好地实现法治,这与政治或是国家意义上的法治立场是不同的,是一种面向司法实践的法治立场。