非强制行政行为的法治化思考

在当今的行政管理实践中,非强制行政行为不断地被发展和重视,其可以弥补行政主体理性不足产生的管理缺憾;可以促进政府职能转变,还权于市场;还可以有助于改变政府形象,降低执法成本。非强制行政行为并非行政执法过程中的主观臆造产物,其有着丰厚的理论与实践支撑,具体包括行政法精神支撑、时代特征支撑和《行政强制法》草案支撑。     

论涉水法律法规中行政强制行为的设定

与其他领域相比,涉水法律法规对行政强制行为的设定明显偏少、偏弱,特别是行政强制措施种类更少,只有个别法律法规中设定了“查封冶“扣押冶等行政强制措施,难以适应水执法的现实需要。为此,必须加强水法律法规中行政强制措施和行政强制执行条款的设定,特别是要加强《水法》《防洪法》《水污染防治法》《水土保持法》等涉水法律中行政强制条款的设置,赋予水执法机关以更多的行政强制权力。同时,要对法律以下其他法律规范中涉及行政强制行为进行清理,剔除违法的行政强制条款,以确保涉水领域行政强制行为的统一与规范。     

行政强制设定权的规范研究——从行政处罚、行政许可、行政强制的设定权比较谈起

《行政强制法》（草案）第三次审议稿的公布拉开了向全国公开征求意见的序幕,其中行政强制设定权的规范引发了广泛争议。行政处罚、行政许可、行政强制三大领域均涉及相应权力的设定问题,相比而言,行政强制权的设定要求最为严格,《行政强制法》（草案）亦提高了设定层级,但是仍然存在程序控制不严、关键用语涵义不明等有待于进一步解决的问题。     

论中国的行政强制执行模式

1989年中国《行政诉讼法》确认了行政强制执行双轨制模式,并在2000年的《行政诉讼法解释》、《行政强制法》以及新《行政诉讼法》中得到延续。然而,双轨制行政强制执行模式引发了行政与司法的混乱、行政效率降低等一系列不容忽视的问题。从理论和实践角度来看,在明确行政强制执行的内涵、认清其性质的基础上,有必要对其进行改革。构建"以行政机关自行强制执行为原则、以申请人民法院为例外"的执行模式,同时在行政主体内部设立独立的行政强制执行审查决策机构对行政强制执行权进行规制,以保护相对人的合法权益,是有效且可行的方案。     

行政强制隔离制度

强制隔离是传染病防治工作中一种常见的医学性行政强制措施,其实施直接影响着行政相对人的人身权和财产权,应该受到法律的严格规制.现行法律对行政强制隔离的规范与机制设置尚有缺陷.透过对既有层面规则体系的梳理和辨析,基于自由与安全的价值考量,依据利益平衡、规范严密、程序周到的原则,对完善行政强制隔离制度提出构想.     

论水行政强制制度的规范及改进——以《行政强制法》的实施为视角

《中华人民共和国行政强制法》的出台对我国实现依法行政目标具有举足轻重的意义。伴随该法的颁布和实施,在行政法领域,相应的各类规范性文件及其适用需要予以调整和修正。文章重点围绕《中华人民共和国行政强制法》实施对水行政强制措施和水行政强制执行两个层面造成的冲击进行研究。从水行政强制的核心原则着手,对水行政强制措施和水行政强制执行产生的影响进行具体阐述,以进一步规范水行政强制行为,从而更好地保障相对人的合法权益。     

强制作证的例外--试论在刑事诉讼中设立亲属作证特免权的立法探讨

在法律上给亲属证人设定一种拒绝作证的权利作为强制作证的例外,是我国刑事诉讼发展的必然趋势,也是当务之急。在我国《证据法》呼之欲出之际,笔者主张在维系现行刑事诉讼法的合理成分的同时,适当认可亲属证言特免权及其主体,在我国未来的《证据法》中设立亲属作证特免权制度。     

在非强制行政行为中引入诚信原则的价值分析

非强制行政行为,作为一类崭新且灵活有效的行政行为日益成为各国政府施政之中心。如何规制非强制行政行为,使其符合现代行政法治的要求,越来越成为政府运作中一个不容回避的问题。文章试从非强制行政行为的定义、特征入手,阐明在行政法中援用诚实信用原则的理论基础,论述了此原则在非强制行政行为中具有制约行政自由裁量权、规范行政行为模式的重要价值,并指出在非强制行政行为中引入诚实信用原则的实践意义。     

非遗代表性传承人强制退出机制的程序完善路径

非遗代表性传承人强制退出机制的程序对于规范强制退出行为、防止行政权滥用、保障行政相对人和其他利害关系人合法权益、实现非遗代表性传承人管理制度立法目的等具有重要意义。相较于原文化部2008年颁行的《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》,2020年文化和旅游部修订颁行的《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》,在完善非遗代表性传承人认定条件基础上,进一步建构了较科学理性的非遗代表性传承人认定机制程序,为非遗代表性传承人认定行为提供了操作性准则。但该《办法》对非遗代表性传承人强制退出机制程序的规定有一定疏漏。立法的疏漏不仅影响了强制退出行为的高效理性展开,也悖离了程序法治原则的基本诉求。应在实践检视基础上,以行政程序法治原则为准绳,进一步完善非遗代表性传承人强制退出机制的程序,实现非遗代表性传承人强制退出机制程序法定和程序公正。     

网络洗稿行为的法律性质与规制路径探究

网络洗稿行为以信息网络为依托、“高级抄袭”为手段、以“恶性竞争”为结果。在著作权法上,网络洗稿行为应构成对作品的改编而非复制,并且还构成汇编行为;在反不正当竞争法上,网络洗稿行为构成《反不正当竞争法》第十二条的互联网不正当竞争行为。在规制路径上,除适用有关的著作权民事救济外,还应当采取行政规制手段,具体而言,《著作权法》第四十八条规定的行政规制手段存在局限性,有关机关可依据《反不正当竞争法》第十二条、第二十四条的规定,对网络洗稿行为施以适当的行政规制。     

法治视野中的我国行政强制法律制度建设——论《行政强制法》的立法工程与实施工程

行政强制权力的行使具有特殊性和现实性,《行政强制法》制定工程具有特殊的社会背景和基本品格,在深入转型发展的新时期颁行《行政强制法》具有法治发展意义;制约行政权力和保障公民权利是行政法治的永恒话题,《行政强制法》围绕这一核心价值力图建立起完整的原则体系和规范体系,形成有效约束行政强制权力的制度体系,由此形成了本法的一些创新亮点。由于种种原因,我国《行政强制法》留下若干立法遗憾,需要通过后续努力来完善。     

元宇宙NFT映射权之构建

非同质化通证(NFT)有望成为元宇宙与现实世界最有价值的经济流通连接器。NFT在虚拟现实世界的转移并生成对应财产称为映射行为，亟须构建数字法制促进NFT映射合法合规。债权履行、物权变动、知识产权转移、数据可携带权无法规制NFT映射行为，鉴于此，探索信息产权视阈下依照新型网络虚拟财产权说构建“新兴”权利——NFT映射权。映射权构建路径应明确主体、客体、权利内容及权利保护等，任何人均可成为映射权主体；参与映射及映射完成的NFT属于映射权客体；映射权规制元宇宙内NFT区块链间跨链映射、NFT从元宇宙映射到现实世界、实体资产从现实世界映射成元宇宙内NFT,并规范生成、读取、保有、存储、处分、修改、备份NFT财产转移的数据和信息记录等行为；映射权的保护可通过民事、刑事及行政法律途径实现。     

论比例原则对行政强制权的规制

被誉为行政法"皇冠原则"的比例原则,在行政强制领域的适用具有深厚的法学理论基础,是宪政哲学、控权思想和法治理念在公权力运行中的具体表现。我国《行政强制法》对比例原则的引入和适用体现了立法机关对公私权益平衡的考虑和对个体权利免受非法侵害保护的关注。由于引入时间较短以及具体国情的特殊复杂性,加之原则固有的抽象性、辅助性特点,比例原则在我国法域内的适用程度不够彻底充分,在规制行政强制权行使范围和行使方式方面尚存在一定局限性。现阶段应将比例原则作为基本原则在立法上做出明确表述并加以细化规定,强化该原则在紧急强制执行和救济途径选择上的适用,将妥当性原则、必要性原则作为司法审查的考量因素,通过案例指导规范比例原则的准确适用,充分发挥其规制行政强制权滥用、保障相对人权益的功能作用。     

林地确权行政案件复议前置分析

从当前形势看,迫切需要区分林地确权行政案件中复议前置的情形。鉴于此,必须 正确认识《中华人民共和国行政复议法》第30条第1款和法释［2003］5号批复的内容,其中 颇具争议的“确认 具体行政行为”应理解为行政确认和行政裁决,“已经依法取得”应理解为公民、法人或者 其 他组织主观上认为“已经依法取得"权属即可,“法律另有规定的除外”应理解为包括《中华人民共和国森林 法》等法律的规定。因此,由行政机关依当事人申请直接确权的行为属于复议前置;因发生 争议由行政机关处理而发生的确权行为,仍应按《森林法》第17条的规定, 由当事人选择行政复议或者行政诉讼。     

论行政强制对人权保障的制度性回应

从终极意义上说,人是目的而非手段,故人权保障亦因之而成为当今各国法律制度的终极价值。固然行政强制基于维护特定社会秩序需要而具有了追求行政效率的倾向,但在建设法治国家的过程中,行政强制也不得无视人权保障的要求,相反应当积极做出制度性回应。在配置行政强制设定权时,应当原则上将其控制在中央一级且以最高国家权力机关为主;在行政强制实施过程中,行政主体应当在行政强制的启动程序和具体实施手段上尽量体现以人为本;在对行政强制的救济上,应当基于人权保障需要而赋予行政相对人概括的诉讼权利。     

论环境行政代履行费用的性质与征缴

从法律属性看,将环境行政代履行费用视为“公法债权”或者“私法债权”均有不当,应将其界定为“公法之债”的费用。基于此,环境行政代履行费用的征缴应确立“市场平均成本加指导利润率”的原则以及“预先缴存为原则事后追缴为例外”的模式,藉由行政公权保障落实。中国2011年《行政强制法》第51条及部分环境单行法对代履行费用的负担范围、计算依据与救济程序均未明晰,建议通过立法细化环境行政代履行费用的收取标准、加强费用征缴与执行罚的适用衔接以及设立环境行政代履行基金,以期提升环境行政代履行制度的实施绩效。     

论《招标投标法》之完善 ——以社会主义核心价值观入法入规为视阈

社会主义核心价值观入法入规是党中央做出的一项重大决策,我国一切法律的立改废都必须遵循其要求,《招标投标法》亦不例外。作为规制我国招投标行为的法律,《招标投标法》颁行已久,弊端甚多,亟待修订。《招标投标法》的修订,重点要遵从社会主义核心价值观要求,充分体现法的自由、公正、秩序、效率价值,对监管体制、强制招标范围、招投标方法、惩戒措施、质疑与投诉救济等制度予以完善。     

行政强制、行政诉讼与国有土地上房屋征收和补偿问题研究——江苏省法学会行政法学研究会2012年年会综述

江苏省法学会行政法学研究会2012年学术年会围绕《行政强制法》的实施、《行政诉讼法》的修改以及国有土地上房屋征收与补偿相关问题等内容进行了深入的研讨和交流。对于《行政强制法》的实施,与会代表集中讨论了行政强制执行模式、非诉行政强制执行案件的具体审查、代履行、违法建设的强制拆除等问题。会议还主要讨论了行政诉讼调解制度、行政首长出庭应诉制度、行政诉讼检察监督制度等《行政诉讼法》修改中的重大问题。此外,国有土地上房屋以及农村集体土地征收中的强制执行、公共利益的界定、补偿机制的完善等问题也是会议的热点议题。     

碳中和背景下保护和发展蓝碳的法治路径

我国承诺争取2030年前实现碳达峰和2060年前实现碳中和。增加海洋碳汇是实现碳中和与有效缓解全球气候变暖的手段之一。保护和发展蓝碳的目的是应对全球气候变化,而加强海洋生态保护是保护和发展蓝碳的保障。保护和发展蓝碳与实现碳中和主要体现的法理有实现环境权、维护环境公平与正义、环境法学中的环境利益理论等。为了加强相关法治建设,应建立健全保护和发展蓝碳的法律体系、执法监管体系、司法体系以及守法体系。从行政法、私法与社会法维度出发,建立健全蓝碳法律体系。在行政法维度,其立法理念为生态保护与环境义务,其主体包括行政主体与行政相对人,强化保护和发展蓝碳行政行为的规制,保障行政程序的正当性,健全蓝碳监管机制,明确规定包括新建项目蓝碳生态环境影响评价制度、保护和发展蓝碳规划制度等在内的有关蓝碳行政法律制度。在私法维度,加强《中华人民共和国民法典》绿色条款的解释工作,出台司法解释实现《中华人民共和国民法典》绿色条款与环境公法的衔接与适用,制定"应对气候变化法"中蓝碳保护相关条款来回应《中华人民共和国民法典》绿色规则。在社会法维度,加强蓝碳保护宣传教育立法以及保护和发展蓝碳项目促进立法。从加强蓝碳生态系统污染与破坏行为的行政规制,蓝碳交易市场的监管以及蓝碳监管与海洋生态监管的协调角度出发,完善蓝碳执法监管体系。建立健全蓝碳损害民事公益诉讼、蓝碳交易纠纷产生的私益诉讼、蓝碳行政公益诉讼等。完善政府及其官员守法机制、企业守法机制以及公众守法机制,形成良好的蓝碳守法体系。     

论我国劳务派遣适用范围的法律规制

我国《劳动合同法修正案》第六十六条规定的劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施具有管制性强制规范属性,超出"三性"岗位范围外使用劳务派遣员工属于无效派遣。按照法律实施的需要和逻辑,我国法律应增设无效派遣向企业直接用工转化的处理管道,并取消《劳动合同法》原有规定中与"三性"岗位强制性规范存在冲突和矛盾的制度设计,以保证法律条规之间内在逻辑的一致性,增强法律的可操作性。世界先进工业化国家劳务派遣适用范围法律规制的立法实践表明,通过立法直接划定劳务派遣适用岗位、行业的规制方式容易产生"规制失灵"的恶果;放松甚至取消劳务派遣适用范围的限制,强化保障劳务派遣员工与用工单位自雇员工平等待遇的规制路径值得我国借鉴。