现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观

学界对晚近逾20年来的中国刑法立法发展存在较大争议,有必要在社会学理论支撑下解释中国当下的社会形态变迁,检讨背后的知识传统和方法论基础,对刑法立法的发展趋势做出恰切理论解读与评价。中国当下正发生从工业社会到风险社会的社会变迁,由此推动我国刑法正发生现代刑法的风险转向。刑法谦抑原则应当首先从社会形态变迁的意义上去审视,并在立法、司法层面从刑法运作意义上动态地贯彻其精神意旨。检讨与刑法立法所遭遇的社会新问题有关的方法论立场差异,能够凸显集中立法模式下以修正案方式进行刑法立法所造成的体系逻辑矛盾,为刑法立法模式的变革提供理论依据。     

环境风险的刑法应对

当前,人类社会正由传统工业社会逐渐过渡到现代风险社会。现代风险社会之风险不同于传统工业社会之风险,环境风险是现代风险社会之风险的典型表现,环境风险社会是当前社会的真实状态。我国学者构建的"风险刑法"理论,并非基于风险社会之风险,因而受到批判,但若因此彻底否定刑法在应对风险方面的作用,则又走向另一极端。刑法作为社会安全的最后保障,应当积极应对环境风险。《刑法修正案(八)》前后的刑事立法均对重大环境污染事故罪(污染环境罪)采取结果犯的立法模式,这种立法模式有不少缺陷,不利于风险社会的环境保护。以危险犯的模式重构污染环境罪也同样存在弊端。以行为犯的模式重构污染环境罪,有利于风险社会中对污染环境行为的严密惩治。     

风险社会下我国环境刑法的现代转型

当前中国正处于风险社会的关口,环境犯罪问题尤为突出。在风险社会下,我国环境犯罪的刑法立法仍然没有摆脱人类中心主义的束缚,环境犯罪刑法立法存在着诸多的瑕疵。为应对风险社会带来的新挑战,我国环境犯罪刑法立法实现由结果本位向规范本位的适度转向,由此,刑法应当适度调适犯罪圈的大小、建构双向的责任推定原则以及改革和创新刑罚制度,以充分实现环境刑法与风险社会的衔接。     

风险社会与刑法解释观研究

随着风险社会概念的盛行,风险刑法理论也越来越得到国内学者的支持。分析我国社会性质,在社会形态、风险来源及研究范式与西方社会存在显著区别,不宜对西方社会学中的风险社会理论持拿来主义态度。在社会属性、风险性质和刑法理论等层面上,并没有为风险刑法提供充足的社会基础与理论支持,分析我国近年来的刑法修正案,风险刑法理论在刑事立法层面上的影响也较为有限。在风险高发的压缩性社会形态下,刑法解释应采取相对克制的姿态,认真遵循刑事立法的精神,充分体现沟通协商的态度。     

风险刑法产生的必然性探析

风险刑法是与传统刑法相区别的现代刑法，是基于风险社会时代背景而产生的刑法理论体系。风险社会是对当代社会的客观现实描述，传统刑法向风险刑法的运作模式的转变是时代的必然要求，刑法成为风险管理和控制的重要手段。风险社会的客观存在对刑法提出的挑战是风险刑法产生的基础原因，而刑法内部的诸多传统理论也应当随着社会需求的变化不断发展进步，这种理论叙述的调整满足了“理论解释刑法运作”的要求，风险刑法理论的出现具有必然性。     

风险刑法理论研究中的错位与检讨

社会风险不能等同于刑法危险，但二者存在动态交叉关系，社会风险可以通过刑事政策转变为刑法中的危险。风险刑法首先是现代刑法应对风险过程中"自觉"的结果，是现代刑法体系的同质组成部分。从贝克划分社会形态的时间考虑，我国早已进入风险社会，且是全面而非局部风险社会。我国社会主要矛盾的转变使我国社会风险在质上表现为严重危害公共安全和公共利益，在量上表现为风险的相对增多，从刑法的应对上来看，似乎只能选择刑法提前介入。风险刑法理论的中国展开应该从实然和应然两个层面出发，前者旨在突出风险刑法的教义学研究，后者需要从社会风险自身的特点出发，有针对性地调整刑法体系，以期防控风险、创造安全。     

市场经济体制下刑法观念的更新

我国过去计划经济体制的刑法观念,有一些已经不能适应现存的社会主义市场经济体制的要求,刑法观念需要更新.要改变强调作为阶级斗争工具的刑法观,树立为社会主义市场经济服务的刑法观;要改变单纯以危害统治关系为标准的犯罪观,补充以危害社会生产力发展的标准的犯罪观;要改变与计划经济相适应的刑罚观,树立与市场经济相适应的刑罚观.     

积极谨慎刑法发展观的再倡导——以《刑法修正案(十一)》为视角

刑法发展的方向是经久不息的理论话题,积极刑法观与消极刑法观两种立场争执一直难解难分。《刑法修正案(十一)》体现的刑法积极发展趋势,引起了消极刑法观的批评和诘难。积极刑法观与消极刑法观的分歧主要源于刑法法益保护与人权保障两种刑法机能之间的内在紧张。虽然人们喜欢以"积极"和"消极"截然二分来概括刑法发展的立场,两种立场也都不乏理论支撑。但事物的发展总是充满新旧纠缠与矛盾,理性的分析需要左盼右顾,现代刑法发展中法益保护和人权保障两大支柱始终呈现出此消彼长的对峙,纷至沓来的问题也不会消停,任何刑法理论都应该具有一定的时代张力,不同的观点、不同的立场应该相互容纳和弥合,消极不应停滞,积极不能冒进,积极发展中仍须审慎。     

我国风险刑法理论研究中的三大理论误区

当前我国风险刑法的理论研究呈现出方兴未艾的繁荣景象,在研究中存在诸多理论误区:一是对风险社会的泛化理解;二是对风险刑法的简单否定;三是对风险刑法的盲目推崇.这些理论误区的存在,一方面使得关于风险社会及风险刑法理论的讨论缺乏共同的平台,无法达成共识;另一方面,由于无视或夸大风险刑法的作用,从而导致风险刑法与传统刑法之间的关系陷入混乱.因此,有必要及时清理风险刑法研究中存在的理论误区,进而合理界定风险社会、风险刑法及其与传统刑法之间的关系.     

论风险刑法理论的正当性根据

大规模的工业技术生产方式的运用,正深刻地改变着我们所生存的社会,现代社会正步入如德国学者贝克所言说的＂风险社会＂。就刑法而言,在风险社会背景下,刑法的疆域已经扩展到风险规制的领域,从而＂风险刑法＂理论应运而生。在风险刑法理论的正当性根据的探讨上,从刑事本体性、刑事现实性和刑事政策性三个维度寻求了风险刑法理论的正当性根据,从而期待风险刑法理论得到更多刑法同仁的认同。     

当代中国社会变迁中的刑法发展

当代中国正处于社会变迁关键时期,应正确理解此一时期刑法发展的特点与走向。整体而言,刑法发展呈现出保障功能强化、罪刑规范更趋完备、刑罚适用趋向轻缓以及刑法国际化有所增强的特点;在发展走向上,主要表现为和谐社会下的刑事政策调整、法治社会下的刑法立场调整以及风险社会下的犯罪形态调整三个方面。基于上述因素,我国的立法和司法实践均发生了重要转变,能够更好地发挥刑法的基本机能。     

现代性“技术批判”理论分析及其风险社会理论的转向

现代文明在技术理性的推动下造就了一个与传统社会相对立的物质极大丰富的现代社会。科技给人类带来巨大的物质财富,同时也带来了巨大的风险和灾难。相应的对现代性的批判也就集中在技术批判之上,形成了以认识论批判、意识形态批判和文化价值论批判等为特征的理性批判范式和以海德格尔的诗性技术观和福柯的技术权利谱系批判等为代表的非理性批判范式。风险社会理论的出现,将哲学反思建立在对现代技术的复杂性和丰富性的经验描述上,实现了技术批判的风险社会理论转向。这种转变将技术的选择和讨论纳入到公共领域甚至整个社会中来,当公众的科学民主观念、公共空间权利探讨等等这一系列问题重新成为了科学发展观和风险社会共同追问的东西的时候,我们也就发现了在风险社会理论的参考下去探讨科学发展观实现的可能性。风险社会理论研究的经验主义的路向、现实主义的指向都为科学发展观提供了更加广阔的可操作性以及可行性。     

人工智能时代的刑法挑战与回应

风险社会背景下,人工智能分别在价值层面与制度层面给传统刑法带来巨大挑战。在价值层面,人工智能的应用动摇了刑法谦抑立场的社会根基,削弱了刑法谦抑立场的功能。在制度层面,刑法在人工智能的不同发展阶段各有挑战。弱人工智能阶段中的刑法在罪名设置、量刑幅度、责任分配方面面临挑战;强人工智能阶段中的刑法在犯罪主体、责任判断、刑罚设置方面受到冲击。对此,刑法需要做出回应。在立场问题上,刑法有限谦抑的立场选择既可以保持刑法自身特质,又能适应时代发展。在制度问题上,刑法在人工智能发展的两个阶段,针对相应问题可通过增设新罪名、细化量刑幅度、加入严格责任、构建三元犯罪主体格局、探索新的责任判断方式及设计人工智能刑罚体系等措施以应对挑战。     

风险社会之下的航空犯罪理论趋向

风险社会的到来，必然会对我国刑事立法产生一定的影响。在以保障民航安全作为第一要务的今天，平衡风险社会下民航安全与个人自由，面临着更严峻的挑战。预防航空犯罪，不应当以其已经进入风险社会而不同于传统刑法。过多重视风险社会带来的弊端，自然会陷入一种严罚主义、威慑主义的立场。刑罚的目的在于预防犯罪，航空犯罪作为一种刑法犯罪，其处理思路与普通犯罪并无二异，不应当认为民航领域是一个全新领域，需要以更为严厉的态度对待犯罪行为。处于风险社会的当下，对于航空犯罪而言，仍然无法超越传统刑法的范畴。     

走向开放体系之路——刑法思潮的跌宕与流变

封闭刑法体系受实证主义思潮影响,为了防止司法者专断应运而生。但封闭刑法体系带有概念法学的烙印,因此遭到较多责难。晚近以来,开放刑法体系的思潮层出不穷。"开放的构成要件理论"以司法者为考察中心,"刑法社会化"以民意为落脚点,"行为功利主义"将社会整体利益作为权衡的核心内容,"风险社会"等理论以社会治理为视野。开放刑法体系的影响深远而重大,从解释论的实质化,到对责任的检视,再到危险犯、过失犯、独立预备罪、独立帮助犯、独立教唆犯的嬗变,以及特别领域立法和保安处分立法,无一不标志着刑法理论的涅槃与转型,对此应当批判地接受。     

社会变动背景下的刑法价值选择——以侵犯公民个人信息罪为视角

秩序价值和自由价值是法律价值的核心内容,因为社会实际的复杂性,两种不同价值之间会出现冲突的状况。出于对社会风险的防范和对法益的周延保护,我国近年来的刑事立法出现了刑法前置化和法益抽象化等重视刑法秩序价值的倾向。但是刑法的前置化等契合风险刑法理论的做法,可能存在使刑法谦抑性受损、行政违法与刑事违法界限模糊等问题。故在以刑法手段应对社会中的各种风险时,应坚持以刑法的人权保障的自由价值为本位,谨慎对待各种风险的入罪。     

论“风险社会”中的预防刑法与规制刑法——兼论我国刑法颁布40周年的立法理念变迁

随着我国改革开放与市场经济步入“深水区”,加之互联网的迅猛发展,使得“风险社会”语境下的刑事立法一度出现“重刑化”和犯罪圈扩大的趋势。究其原因,其背后既有国民立场与国家立场间的对立与博弈,也有社会急剧发展与立法理念的变迁。显然,国民立场要求刑法坚守传统、保障人权,而国家立场则主张“主动出击”、积极治理。我国刑法已颁布40年,基于刑法保护功能之“预防刑法”的发展路径,实在有“协调”二者的必要,并提出“规制刑法”的新主张。一方面国家出于防控社会风险的考虑,制定更多前期化和严密的法律,尤其让国民对此产生认同感,并促使国民采取“合规”行为;另一方面坚守罪刑法定和保障人权的底线,不能无限扩大刑法立法权与司法权,以贯彻《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉说明》中提出的“刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用”的立法建议,切实达到防控犯罪和有效治理“风险社会”的最佳效果,最终推动国家法治。     

对环境刑法的象征性标签的质疑——与刘艳红教授等商榷

近年来环境刑事立法被视为象征性立法的典范。尽管有学者对我国象征性立法的批判进行了反批判,但他们并未站在同一个层面来审视象征性概念的内涵和外延,甚至变相转移了批判者的真实目的。产生象征性错觉的主要原因在于人们通过现代刑法应对风险时所普遍持有的纯粹法律工具主义的态度。无论从司法实践的效果还是立法层面的推测来看,环境刑法都不符合象征性的标签。"象征性立法"标签的错位套用,不但会造成环境刑法公共认同的缺失、限制环境犯罪的治理,而且会加深古典刑法与现代刑法之间的矛盾。我们需要正视环境法益保护范围扩大的现实需求,秉持生态中心的法益观。     

风险社会中刑法功能研究

法律以社会为基础,法律的形成发展及其功能进化与社会的变迁密不可分。改革开放的深化和现代化进程的加快,各种风险日益增多。刑法作为至关重要的风险控制工具维护秩序的功利导向日渐凸显。为此,必须对刑法在风险社会中的功能进行科学定位,本文探讨了刑法功能转变的理论基础、风险刑法功能转变,并对风险刑法的功能风险进行了阐发。