过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断——以货拉拉案为分析样本

结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件，只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生，才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断，应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点，然后以合义务替代行为理论作为判断标准，确认个案的法规范有效性。具体而言，首先，基于注意义务与作为义务的功能性互补关系，应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次，利用合义务行为作为因果流程的检验标准，合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为，对应结果是案件时空内的同一法定损害结果，被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后，应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性，即通过经验通常性和合法则性的双重判断，以50%的比例确定是否存在结果回避可能性。     

结果假定发生与环境监管失职犯罪

行为人违反注意义务的行为,导致了损害的发生,但是,就当时的情况而言,即使其认真履行注意义务,结果也可能难以避免,能否追究行为人的过失责任,根据条件说,应当肯定因果关系的存在;应当考虑行为人的行为是否可能实质地、明显地导致法益危险增加,来判断过失是否存在,进而确定是按照环境监管失职犯罪处理,还是根据不可抗力认定为无罪.     

过失犯的构造及预见可能性

传统过失论将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应预见到危害结果的发生,由于疏忽或过于自信而未能预见,导致危害结果发生这一点上.因此,这种学说认为,欠缺结果发生预见义务的心理状态便是过失犯特有的本质要素.新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论,这种观点认为,过失不仅是责任要素,而且还是违法要素;不是所有的不注意都能成为过失责任的原因,必须是违法的,即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因.过失的根据,不在于过失这种心理事实,而在于行为人违反结果回避义务.根据这种学说,作为客观注意义务的内容应当考虑的是结果回避义务,预见可能性不过是其理论前提而已.     

对大陆法系刑法中犯罪过失理论的整体性反思

中国刑法典中的过失概念将认识因素与意志因素两者结合同时分析并判断过失之内涵。美国模范刑法典与德日刑法学理论都只是从认识因素角度对过失内涵加以界定。大陆法系刑法学中犯罪过失概念的再认识有其必要性,过失犯罪整体概念中的注意义务与注意能力系其概念之内涵中最为重要的两个组成部分。德日刑法中犯罪过失概念的理论重点在于行为人在违反注意义务的情况下实现犯罪构成要件。其中,注意义务分为预见义务与回避义务。过失犯罪之行为不法的认定基准不只在于注意义务违反性,而更在于行为人有预见且回避结果发生之能力,却未尽力去避免。中国传统犯罪过失理论通说是以"4要件"为基础并进而展开相关专业性阐释与研究,但司法实践中对犯罪过失之判定却缺乏可行的规范性标准。基于人权保护与保障理念,中国刑事立法及其理论研究应该更加积极地阐释与分析犯罪过失客观事实上的"过错归属性"问题。     

损害结果归责于监督者是如何可能的？——以公共安全风险预防为视角

监督过失肇始之初是为了解决公害犯罪中处于“领导地位”的监督管理者的责任问题，渐次拓展到追究公务人员的监管过失责任，其实质是越过了作为“中间项”的第三人犯罪而追究处于“上位”的监督者的刑事责任，但是存在诸多传统刑法理论难以解决的归责难题。监督过失行为的实质是过失不作为，导致公共安全风险大幅升高。监督缺位创设了法所不容许的风险并导致损害结果发生，如果行为人具有预见可能性，则具有了可归责性。在司法适用中，应当以保证人为中心对创设法不容许风险予以展开分析，并限制监督过失责任的成立范围。     

论医事过失犯罪的注意义务

犯罪过失的成立,在于行为人没有履行注意义务,造成严重后果。医事犯罪过失承担刑事责任的根据是医事事故避免义务。医事注意能力的判断,应当以一般医事人员并结合行为人的专业技能和个人能力,加以综合衡量。医事注意义务的内容,包括卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规赋予的注意义务以及医疗协议等产生的注意义务。判断诊疗护理常规赋予的注意义务,要注意两个问题：一是不能将诊疗护理常规泛化;二是必须将医事水平与诊疗护理常规区别开来。     

行为与罪责：基于网络技术的几点适应性考量

基于网络技术给人类经验已经或将要带来的深刻变化,本文对于犯罪论体系中的行为理论、过失责任理论以及责任的期待可能性理论进行若干适应性考量。强调网络虚拟行为的“社会重要性”;认为应当通过增加结果避免义务对网络技术下过失责任适当扩张;并以著名的雅虎案为例,论述了网络技术下期待可能性之为技术可能性的主张。     

论有认识犯罪过失的要素及构造

以无认识过失为样本的过失理论,将缺乏危害结果发生现实性的认识与对结果的无知混为一谈,实质上导致了有认识过失与无认识过失界限的模糊。而对“轻信能够避免”归属于认识因素还是意志因素的摇摆不定,则说明了轻信是认识因素和意志因素之间重要的连接要素。有认识过失与间接故意的区别不仅在于排斥危害结果发生与否的心理事实,更在于行为人对于结果不发生的判断与信赖。信赖结果不发生并据此作出行为决意的才是有认识过失,所以结果不发生的判断与信赖在有认识过失的结构中具有独立的意义。     

论有认识犯罪过失的要素及构造

以无认识过失为样本的过失理论，将缺乏危害结果发生现实性的认识与对结果的无知混为一谈，实质上导致了有认识过失与无认识过失界限的模糊。而对“轻信能够避免”归属于认识因素还是意志因素的摇摆不定，则说明了轻信是认识因素和意志因素之间重要的连接要素。有认识过失与间接故意的区别不仅在于排斥危害结果发生与否的心理事实，更在于行为人对于结果不发生的判断与信赖。信赖结果不发生并据此作出行为决意的才是有认识过失，所以结果不发生的判断与信赖在有认识过失的结构中具有独立的意义。     

论人工智能研发者过失犯的注意义务

人工智能在广泛应用的同时带来了事故型风险和技术风险,事故型风险主要存在于过失犯领域,对其进行防范应当强调研发者的注意义务。对人工智能研发者的注意义务予以认定时存在结果预见可能性的内容范围难以确定和结果回避义务的行为标准不明两方面困难。对此应当从注意义务的根据出发,在实质根据方面结合刑法目的并采用具体的法定符合说来限定研发者结果预见可能性的内容范围,在形式根据方面引入《产品质量法》中产品缺陷的相关规定作为结果回避义务的客观标准。     

归因与归责:刑事医疗诉讼中鉴定机构与法院的角色定位

在刑事医疗诉讼中, 鉴定机构和法院的关系应当是刑法上“归因”与“归责”的关系。归因是因果关系的判断, 是事实判断;归责是刑事责任的判断, 是价值判断。中国刑法中所使用的“归责”不同于大陆法系三阶层犯罪论体系中使用的“归责”, 区分归因与归责对于准确界定鉴定机构和法院之间的功能与角色以及医疗诉讼的处理具有重要意义。     

管理过失中因果关系认定的反思与重构

如何认定管理过失中的因果关系，是实务上较为疑难的问题，而现有的理论解决方案，也大多存在标准模糊和说理不足等弊病。究其原因，在于其忽视管理过失行为所特有的危险，局限于观察介入因素在经验上是否异常，从而无法适应管理过失场合的归责需要。相较而言，引入危险现实化理论解决这一问题，不仅在判断流程上更为清晰，也能够更为深刻地解释因果关系的本质，可认为最理想的路径。具体的判断中，首先应当结合管理行为的性质，考察管理过失创设的是物理危险还是资格危险。其次，结合具体的危险类型，考察该危险是否以直接或间接的方式，实现于构成要件结果中。通过规范地逐级考察，管理过失中的因果关系问题便可迎刃而解。     

污染环境罪的注意义务:结果预见还是结果回避——兼论达标排放致污的刑事责任

达标排放致污是否承担过失犯罪的刑事责任,根据不同的过失理论会得出不同的结论。旧过失论强调结果预见义务,入罪门槛相对较低,达标排放致污可能成立过失犯罪;新过失论突出结果回避义务,入罪门槛相对较高,达标排放致污不成立过失犯罪。新过失论的理论和实践告诉我们,只有利显著大于弊,且不会威胁到众多人的生命,不会造成生态浩劫或社会灾难的现代风险行为,才能适用新过失论。企业的排污行为基本不符合新过失论的适用条件。适用新过失论将会给司法造成困难,从保护生态环境出发,企业的排污行为应适用旧过失论,达标排放致污也可能承担刑事责任。     

客观归责理论之反思性检讨

客观归责理论在因果关系理论领域派生出来,迅速为各国理论界密切关注,在世界范围内引起了巨大反响。因果关系问题是世界各国刑法理论中均给予重点关注的重大理论问题之一,在各国的刑法理论体系中均具有极为重要的地位。从条件说,到相当因果关系说,再到客观归责理论,因果关系的理论体系相当庞杂,各种学说各抒己见、各有千秋。客观归责理论已经超越了因果关系的领域,触及到了责任阶层,使得因果关系的认定和归责相混淆,增加了阶层理论的混乱。我国四要件的犯罪论体系,对于因果关系的判断只能采用条件说,而无客观归责理论的适用空间。     

以因果共犯论检视承继共犯的中国问题

承继共犯论争论的焦点在于,后行为人应否对前行为及其结果承担共犯的责任。完全肯定说因明显违反因果共犯论而如今鲜有支持者;限定肯定说因将后行为人认识并积极利用前行为引起的状态或者效果等同于后行为引起了该种状态或者效果,同样有违结果不能出现于原因行为之前的因果性常识,而不具有合理性。任何人都只对与自己行为具有因果性的法益侵害结果负责,因此,完全否定说可谓因果共犯论的必然归结。     

“后劳教时代”的人身危险性因素研究

定罪量刑日益重视人身危险性,是刑法发展既重视"行为",也重视"行为人"的必然结果。然而究竟什么是人身危险性,人身危险性与主观恶性之间的关系,人身危险性对定罪量刑的实然、应然影响及其法律根据,目前在理论上并不清晰,在实践中标准也不尽一致。人身危险性可从不同方面体现出来,例如初犯可能性与再犯可能性、主观的再犯可能性与客观的再犯可能性、违法的人身危险性与犯罪的人身危险性。在"后劳教"时代,是否需要将原属于劳动教养法规所规定的一些危害行为规定进入刑法,人身危险性是一个绕不过去的重要因素。刑事责任的追究应当避免过分关注行为人的人身危险性从而忽略其社会危害性。     

环境监管失职罪归责的规范分析

环境监管失职罪本质上属于过失竞合,归责的核心要素为行为样态、保证人的义务来源与预见可能性。本罪行为样态包括作为、不作为、作为与不作为之结合;本罪保证人的确定既要从法规范上进行形式判别,也应采纳原因支配说理论从法益侵害面进行实质把握;本罪预见可行性是新过失论与畏惧感说相结合。一定条件下信赖原则可适用于环境监管失职罪,存在介入因素、欠缺结果回避可能性与不符合环境监管失职罪构造的场合时,则排除环境监管者的责任。     

医疗侵权的举证责任分配与利益衡量

对于民事案件的举证责任分配问题,各国都在一般规则之外赋予法官一定的裁量分配权力。我国2010年7月1日生效的《侵权责任法》,一改过去要求医院对其不存在医疗过错负举证责任的做法,有加重原告患者举证负担的嫌疑。这种新规定既不符合国际惯例,也不符合我国理论界和司法实务界的认知,有可能带来严重的社会问题。今后,司法实务界应根据举证责任分配的利益衡量理论,对《侵权责任法》的相关规定作出符合公平正义要求的解释。     

论英国刑法学中犯罪过失的处罚根据——兼论犯罪过失的标准

英国刑法学对于犯罪过失的处罚根据,存在着否定说与肯定说两种不同的学说.否定说从心理责任论的观点出发,认为在犯罪过失的情况下行为人对危害结果没有认识等心理事实,不具有可罚性根据;而肯定说则从社会责任论的立场出发,认为犯罪过失的根据在于不履行全体社会成员所分担之责任.英国刑法学关于犯罪过失的标准经历了从客观说到主客观统一说的发展过程.文章从责任的根据是客观的这一理论基础出发,对英国刑法学中以心理责任论为基础的否定说进行了否定,对以社会责任论为基础的肯定说进行了肯定,同时指出肯定说强调责任能力,忽视社会义务,有偏离社会责任论倾向的缺陷,并论述了英国刑法学的所谓主客观统一的犯罪过失标准的学说,实际上就是具有合理根据的客观说.     

二维码案件中诈骗罪说的质疑与盗窃罪说的论证

在偷换商家二维码取财的案件中,商家既是财产损失者,也是刑法上的被害人;顾客既没有产生规范意义上的认识错误,也没有基于处分意思处分财产,既非被骗者,也非被害人。该类案件取财行为的性质不属于双方沟通交往型的诈骗犯罪,无论是将案件理解为两者之间的诈骗还是三角诈骗,都面临着难以肯定基于处分意思的实行行为等障碍。二维码案件的实质内容是违反被害人本意的盗窃行为,其行为对象是商家的债权这一财产性利益;肯定对占有的规范判断和对债权的观念占有,也完全可能。在对处分行为的主观要求与对占有判断的观念理解、规范理解之间,将二维码案件定性为盗窃罪既是法益侵害说更可能采用的立场,也有助于严而不厉思想的落实。