民间法研究

主持人语大凡法律研究者都知道，“活法”是法律社会学的基础性概念之一，它就是由本期所载《法社会学方法——关于“活法”的研究》一文的作者，奥地利著名法学家、法律社会学的奠基人之一埃利希(Eugen·Ehrlich)最早提出来的。可以说，现在它已经成为整个法学研究领域最重要的基础性概念之一。这一概念是要说明：“法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物”；“活法的科学意义没有被限制在它对法院判决所适用的规范或者制定法内容的影响上。活法具有独立的价值，这便形成了这样一种事实：活法构成了…     

纯粹法学说中的“法律”、“国家”和“正义”

法律是调整人类相互行为的一种社会秩序,是以强制作为制裁的手段来对付对立行为。国家创造或实施法律,亦即以国家机关名义来执行任务的个人在创造或实施法律;国家是一种中央集权他的法律秩序,构成国家这种社会的个人之间的关系是法律关系;但国家不是“法律的上帝”。纯粹法学说的任务在于分析实证法的结构,因此不能解答一种既定的法律秩序是否合乎正义的问题。正义与法律是两个不同的概念,正义并没有客观标准,它是建立在人们的主观情绪因素上的价值判断。二元论者把法律分为真实法与实证法,如卢梭认为法律是表达“普遍意志”、德国历史法学派认为法律渊源于“民族精神”、社会速带关系说则认为只有符合“客观法”的实证法才有拘束力;但是他们对所谓“普遍意志”、“民族精神”和“客观法”究竟是什么以及如何确定的问题都没有提出答案,实际上只是以一种超级的法律来为实证法辩护而已。因此纯粹法学说坚持将正义与法律划分清楚。     

法律的不确定性———美国现实主义法学述评

在英美法理学中，现实主义法学是一较为重要的统派。它提出了“行动中的法律”概念，并指出了在法律争论中不存在唯一正确的相对主义观点。现实主义法学的思想引起了广泛的议论，在一定程度上深化了法律概念分析的思路。而且，在当今的英美法理学中，人们可以发现现实主义法学的种种影响。     

从法律概念中探寻法律关系 ——霍菲尔德法律关系理论研究

霍菲尔德从八个基本法律概念(权利、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无权力)入手,重新构建了法律关系理论.他认为这八个法律基本概念作为一个整体,既可以从“相反关系”,也可以从“相关关系”进行分析.当把这个整体拆开时,就会发现权利、义务、特权、无权利是“针对行为的法律关系”；权力、责任、豁免、无责任则是“针对法律关系的法律关系”.霍菲尔德法律概念理论对后世法学产生了深远的影响.     

论法律行为

一、法律行为的概念 法律行为一词最早出现在1900年生效的《德国民法典》中,当时是作为民事法律行为的代名词而使用的。现刊行的各种法学词典中虽然都有法律行为的条目,但大都认为法律行为是民事法律行为的简称。实际上法律行为现在已经超出了民法的范围,几乎涉及到一切法律部门,在法理学中人们也不断地运用法律行为一词。从涉猎到的有关论述看,人们对法律行为概念认识很不一致,归纳起来有如下几个方面:     

法律现实主义及其对中国问题的方法论启示

法律现实主义对法律理论、法律实践以及社会生活的方方面面都产生了深远的影响。到了本世纪初,又兴起了与传统的、老一代的法律现实主义不同的、但又与前者一脉相承的法学思潮,这便是新法律现实主义。法律现实主义的兴起是与抨击法律形式主义相伴随的,“法的不确定性”由此成为法律现实主义者的基本立场。怀疑-批判、经验-实证、“行动中的法”或“活法”的研究方法是法律现实主义的方法论,法律现实主义——尤其是新法律现实主义——在中国问题上的意义非同小可,尤其在方法论方面给我们带来了诸多有益的启示。     

“民间法”研究的边界及其方法拓展

法社会学的“活法”为“民间法”研究提供了对象，但“民间法”研究更需要纳入规范分析法学的框架内。以裁判规则构造为核心关注的“民间法”研究，实现了“民间法”和规范法学之间的逻辑关联。但此项研究存在着重重理论困局，外部观察者的视角使其无法捕捉“民间法”在日常生活实践中的真实运作。从学科边界拓展的视角，法社会学视野中的“民间法”研究应当进行更为彻底的社会分析，实现“民间法”研究视角由外部观察者研究到多元、综合的反身性视角转型，从而理解法律观念型构社会世界的复杂性。     

法社会学方法--关于"活法"的研究

法律发展的重心不在于国家的活动,而在于社会本身,必须从社会中寻找。我们发现,简单陈旧的奥地利法典在现实生活中,尤其是私法领域中,是完全被漠视的,代之发挥作用的是大量习惯法。以此为起点,就逐渐发展出“活法”学说。活法是和那些被法庭和其他裁判所强制实施的法律相对而言的,是那些支配着社会生活本身的规则;活法观具有独立的价值,活法构成了人类社会法律秩序的基础。从这一意义上讲,法社会学必须从探察发现活法开始。     

哈特对“命令说”的反驳及其法律规则说

哈特是当代西方最著名的法理学家之一和新分析实证主义法学的创始人。他从分析奥斯丁等早期分析法学派的主要法律思想入手，对法律的概念以及其它相关概念进行了较为深刻的剖析。他指出，法律不是以威胁为后盾的强制性命令并从法律的内容、法律适用的范围、以及法律产生的方式三个方面论证了“命令说”的荒谬性。在此基础上，提出了他关于法律概念的重要学——法即第一性规则和第二性规则的结合。     

法律·社会主义法律·客观规律

法的概念问题是全部法学理论中一个重要组成部分,探讨法的概念应力避单一式、封闭式的研究方法。最近有两位苏联学者这样写道:“法的概念不是一个停滞不动而是发展着的概念,它既反映出历史传统,又反映出当前的社会情势。对待确定法的概念的不同态度,在某种程度上表现为从法的不同侧面而进行观察,要有机地综合法的固有的特征”。①这段话我认为可供我们在研究法的概念时作为参考。本文试图从哲学认识论角度探讨法律特别是社会主义法律与客观规律的关系,从而认识到“社会主义法律是对客观规律的自觉的特殊的反映”这样一个命题。问题是这样引起的:上海《法学》创刊号上曾发表了《关于社会主义法律与客观规律性》的文章,文章认为“社会主义法律是社会主义存在和发展的客观规律的反映”,因此“社会主义法制必须建立在科学的基础上。”②针对这一观点,有同志提出不同看法,认为“把法律,特别是社会主义法律,简单地说成是客观规律的反映”,“这种认识是不正确的。”“它抹煞了法律的阶级性,是不恰当的,”因为“法律是一种特殊的社会规范”,“是人们意志的产物,是人为的。也就是说,它是以人们的主观意志为转移     

通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析

准据法是指“具体实体规范”还是仅仅指某国的“法律体系”？对此,理论界意见颇不统一。文章从准据法的特点和国际私法的相关制度入手来界定准据法的内涵,指出准据法与冲突规范是互不隶属的两个独立概念。依据冲突规范指引找到的法律体系（系属）只是寻找准据法的第一步,找到能够确定当事人权利义务关系的具体的法律才是寻法任务的最终结束。准据法是通过法律体系最终确定的具体的实体法律规范,这样的界定才符合涉外民商事关系当事人对“准据法”的期待。     

略论"依法治国"与"以德治国"

“依法治国”和“以德治国”是相辅相成 ,相互促进的。要注意区分只有代表进步生产力的法律和道德才能作为“依法治国”和“以德治国”的依据 ;防止以德代法或以法代德 ;当法律与道德发生冲突时 ,要以法律为主。要进一步完善和建设社会主义法律体系和道德体系 ,创造良好的法治和德治环境 ,加强对公民的法制教育和道德教育。     

从"国家意志"到"行政法治"——在法律与政策关系上的泛法律观

不能正确说明法律与政策的关系,法律与政策混同,这种现象在法学领域是"泛法律化",在政治学领域是"泛政策化",两者具有相同的问题属性。产生泛法律化的原因,一方面是因为错误的政策观念,对我国执政党政策和国家法律之间的现实关系不能给予正确的解释,并且习惯于把政策策略化;一方面是不能从功能价值、工具属性和主体分析上将法律与政策区别开来,导致法律的矮化。法律规范在一定意义上构成政策空间的制度约束,政策空间即政策主体进行政策选择的自由度,在严格的法理逻辑上,行政机关为履行其行政职能而制定的规范性文件应该属于政策的范畴。"行政法治"是指合法的行政,而不能解释成用行政法去行政。     

试论法律实用主义审判

"法律实用主义审判"是一种注重实践和经验的审判路径,它追求法律的科学化。这在一定程度上弥补了实证主义审判对概念形式过度依赖的缺陷。当前,我国正处于社会的转型期,面对不断涌现的疑难案件实证主义审判模式自身的诟病暴露无遗,这也造成了我国的法治建设迷雾重重。因此,借鉴域外的审判经验,适时地把"法律实用主义审判"模式引入到我国的司法实践中是一种有益的尝试。     

统一知识产权法新论

我国现行知识产权法本就零散,加之修补,立法层多,使得相关法律法规不完善、不配套,甚至存在一定程度的矛盾,应参照国际经验,制定统一的知识产权法,并界定统一知识产权法的范围,将其作为一个独立的法律部门。文章对制定统一知识产权法提出整体设想,对制定技术提出建议。     

《中华人民共和国国家赔偿法》要略

《中华人民共和国国家赔偿法》已于１９９４年５月１２日由第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自１９９５年１月１日起施行。这部法律文件的颁布及实施是我国政治和法律制度建设中的一件大事,符合社会主义法制＂有法可依＂的基本要求,标志着我国立法进一步完善。它为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家行政机关和司法机关依法行使职权,提供法律依据。因此学习并掌握该法有着十分重要的意义。本文就其中的主要内容阐明作者的理解和认识。     

“公共利益”之界定

"公共利益"是当代各国宪法和法律中常见的概念,我国宪法第二十条和第二十二条修正案分别规定了:"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"公民的合法的私有财产不受侵犯。"国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"但我国宪法和相关法律并没有对"公共利益"作出解释;理论界至今也没有完整而权威的界定,甚至在国际公法学界也找不到精准的诠释,造成实践中"公共利益"的滥用。通过综述各种有代表性的研究成果,可以找出其中共性的结论,为描述我国宪法条文中的"公共利益"含义,以及限制其随意使用提供借鉴和佐证具有重要意义。     

乌江流域土家族巫歌文化浅析

土家族巫歌是土家族人民在长期的生活实践中共同创作和传承的带有巫术性质的民间歌谣。乌江流域土家族巫歌不仅是一种最原始音乐的象征,而且对土家族文化具有一定的习惯法功能,其中所包含的敬神祭祖的传统习惯法规则、和谐自然的生态意识和诚实守信的公平观念是值得传承和发扬的,但也要摒弃民族宗法的陈规陋习等不良风俗习惯。     

论外国人的私法地位与国际私法

国际私法规范体系构筑的核心价值,就是对外国人私法地位的保护,它是在各国法律冲突的条件下为有效保护外国人的私法地位所采取的化解冲突的国际选择。人类理性的作用使国际私法一切制度与原则构建的价值选择无不渗透着对如何保护涉外法律关系中外国人私法地位的公平与正义的理解。同时,国际私法的意义和作用并不只在于解决法律冲突并创造和维护一种法律冲突的秩序,更重要的在于促进各国私法之统一,以达到消灭法律冲突的终极目标。