研究的困惑与执着——2009年度法律方法论学术报告

近些年法律方法论研究的学科意识不断增强,实践回应能力彰显,对传统的法律解释、法律推理、法律论证等方面的研究不断深化.然而,这并没有完全解决困扰学科发展的很多问题.尽管研究者对法律方法论的研究有一种执着的心态,但是我们还面临着更多新的矛盾.今后法律方法论研究应该结合中国的问题意识,把握既有司法传统与司法运作现实,综合运用多学科的知识与方法,构建我国法律方法论体系.     

黑社会性质组织认定若干疑难问题研析

对社会形成非法控制作为黑社会性质组织的本质特征,是其区别于一般犯罪集团的最显著的特征;黑社会性质组织的组织性特征的认定要求其已形成较为稳定的犯罪结合体,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;经济实力特征的认定要求该犯罪结合体将其获得的经济利益用于支持该组织的活动,至于这些经济利益通过何种途径获取的,在所不问;黑社会性质组织的手段特征不仅要求所实施的违法犯罪活动是有组织地进行的,而且还要求违法犯罪活动具有多次性;在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响是认定黑社会性质组织成立的关键;在司法机关与立法机关先后对黑社会性质组织的认定作出不同解释的情况下,对立法解释通过之前发生的行为而于该解释通过之后才审理的,应当适用立法解释.     

儒学与经典诠释

1938年,马一浮应浙江大学校长竺可桢约至该校为学生讲论国学,后集为《泰和会语》。在《楷定国学名义(国学者六艺之学)》中说:六艺者,即是《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《易》、《春秋》     

论保险合同中不利解释原则的适用

在保险合同纠纷中,不利解释原则的适用存在随意性。为此,须明确界定歧义,将保险合同作为整体,以一个保险"门外汉"所能达到的理解力为判断标准。同时,不同的歧义类型在价值取向上也存在差别,包括促成保险人谨慎起草、消除合同当事人之间信息不对称以及实现公共政策等。不利解释原则只适用格式合同,对个别商议条款并不适用。并且,该原则与其他合同解释原则或解释方法组合适用时,应遵循外在位阶关系,仅为备用解释工具。     

适用农业反垄断豁免的主体界定

反垄断法第56条是我国农业反垄断豁免的法律根据。从该条保护农业、促进农村经济组织发展的立法目的解释,农业生产者是在农业领域（大农业）,直接从事农产品（初级农产品）生产、加工、销售、运输、储存等经营活动的农民、农业企业及其他组织。农村经济组织是＂农民依法自愿联合组成,对内不以营利为目的,依据民有民管民受益原则,为其成员提供生产经营服务的合作性经济组织。＂包括农村集体经济组织、农民专业合作社、农民专业协会和农村股份合作制企业。     

风险认知和风险行为的关系

风险认知和风险行为的关系是健康行为心理学关注的热点之一。目前关于风险认知和风险行为关系的假设主要有：行为动机假设,一致性假设和风险二次评估假设。对于三种假设中矛盾关系的解释有：问题线索和记忆代表性的双加工解释;横断、纵向设计数据的数据判读解释。     

我国刑法立法解释立场的实证考察

在刑法解释的立场上,存在着形式的解释论与实质的解释论之争。对我国当前九个刑法立法解释进行实证考察后发现,我国刑法立法解释均采取了实质的解释立场。这一立场具有两个积极功能 :合理入罪,促进刑法的规范正义;适当出罪,实质地保障人权。这一实质的解释立场值得继续坚持与维护。     

司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向

文章通过对"司法能动主义"的概念来源和相关制度背景的考察,认为其前提是司法审查权的获得.同时指出,这一术语的语义语境在中国传播的过程中产生了至少三个方面的偏差和误解.从而认为真正意义上的能动主义哲学观不可能成为中国司法机关的哲学观,其原因在于,我国法律解释的主体、民主政治的制度设计,以及法律解释的情形等方面都不允许中国的法院或法官遵循司法能动主义的哲学观.文章最后指出,中国法院的司法哲学的可能走向就是严格遵循法律的明确规定而进行相关的法律适用.     

论社会权可诉性的宪政之路

社会权作为基本权利,不仅具有主观权属性,也具有客观法属性,这为社会权可诉性的"司法与准司法"路径提供了宪法依据。宪法诉讼是社会权在宪法层面可诉性的本源路径,我国宪法诉讼应采用"最低限度主义",通过运用宪法明示性条款直接保护社会权、通过审判发现宪法中的默示性社会权等方式缓慢稳妥地促进社会权的司法保护。宪法解释是中国语境下社会权可诉性的路径,我国宪法解释宜采用"原旨主义"解释方式。在宪法层面,通过对宪法条文涵义与国家政策的宪法解释来保护社会权;在民法层面,通过对基本权利的第三人效力的解释来保护社会权;在行政诉讼法层面,通过肯定性行政救济手段与扩大行政诉讼法的受案范围来保护社会权。