刑法中的人体器官犯罪——对《刑法修正案（八）》第三十七条的理解

由于我国器官捐献数量跟实际需要之间存在巨大的缺口,所以很多人铤而走险,以至于器官犯罪现象十分严重。《刑法修正案（八）》第三十七条第一款主要涉及组织出卖人体器官罪,而第二、三款主要涉及故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪的相关内容。对该条款的理解,不同的学者有不同的观点,这里选取具有代表性的争议问题进行探析。     

略论组织出卖人体器官罪

我国由于器官资源稀缺,相关立法不完善,导致组织出卖人体器官犯罪逐年增多,且呈现出组织化和专业化的特点。为打击和遏制组织出卖人体器官犯罪的发生,《刑法修正案（八）》将组织出卖人体器官行为入罪,但该法及相关司法解释对组织出卖人体器官犯罪的规定仍存在不足之处,应当加以完善。     

对人体器官移植行为的法律解析

人体器官移植由人体器官植入行为和人体器官摘取行为构成.其中人体器官植入行为属于传统医疗行为范畴,适用医疗服务合同法理;人体器官摘取行为则仅是医疗援助行为,但因存在合理的受害人同意而阻却了其违法性,在适用上可准用医疗服务合同法理.     

人体器官移植犯罪的立法思考

人体器官移植犯罪主要包括人体器官买卖罪、强制摘取人体器官罪、非法使用尸体罪和异种器官移植罪。我国刑法对此类犯罪存在立法缺失,是导致这些犯罪日趋增多的主因,因而刑法有必要对这些新型犯罪进行规制,并将其分别置于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”之中。     

人体器官移植犯罪的立法思考

人体器官移植犯罪主要包括人体器官买卖罪、强制摘取人体器官罪、非法使用尸体罪和异种器官移植罪。我国刑法对此类犯罪存在立法缺失,是导致这些犯罪日趋增多的主因,因而刑法有必要对这些新型犯罪进行规制,并将其分别置于刑法分则第四章"侵犯公民人身权利、民主权利罪"和第六章"妨害社会管理秩序罪"之中。     

论“组织出卖人体器官罪”的司法认定难点

人体器官移植为人类的一项伟大的医学技术,但是由于我国人体器官供需矛盾突出,诱发了非法买卖人体器官的行为。刑法修正案(八)确立了组织出卖人体器官罪,但是新罪名的出台,却并没能完全堵住人体器官地下交易。认定该罪需要进一步明确组织者的认定、"情节严重"的标准、医疗机构以及医生的责任承担等。     

竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的急剧扩张，反映了其入罪标准的模糊和竞合处断的混乱。该罪法律性质为帮助行为正犯化，同时具有独立性限度。应从因果关系归责的实体因应和追究犯罪的程序困境纾解把握其立法意旨，立足规制对象的类型化、处罚范围的有限性和法益保护的必要性，合理设定入罪门槛。可将信息网络帮助行为类型化，并以中立帮助行为理论限制其处罚范围，进而转向竞合考察，以“深度参与性”标准来区分帮信罪与共犯，且遵循法条竞合择一重处断原则。基于帮信罪的独立性质和法益保护范畴，其可与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”成立想象竞合。通过信息网络犯罪帮助行为阶梯式分流模式，可以厘清帮信罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而科学限定其成立范围，实现理论与实践的良性互动。     

知识产权犯罪的罪数形态五辨——以“大宝SOD蜜”为实例

侵犯知识产权犯罪中所涉及的罪数形态主要包括牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯。生产、销售伪劣产品过程中又假冒他人注册商标、专利或伪造商标标识的行为属于想象竞合犯,应从一重处断。非法制造他人的注册商标标识,又在同一种商品上使用该标识,成立牵连犯。生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪成立法条竞合,两罪与危害公共安全犯罪,符合想象竞合的特征。     

刑法规范中的行政处罚

行政处罚在刑事法律规范中是某些行为犯罪构成和量刑的要素,决定犯罪的成立与否,影响刑罚的适用。行政处罚作为构成犯罪的要素时,构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质;时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。对未经行政处罚的数额累计计算的,累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额;多次行为均未达到定罪的罪量标准的,不应予以累计。行政责任与刑事责任竞合时采用“并行适用”规则,与刑事制裁相同方式的行政处罚折抵刑事处罚,但侵越刑事权的行政处罚对刑事处罚没有拘束力。     

韩国器官移植法对我国的启示

韩国器官移植法包含了有关器官移植的所有事项,本文就其中三个问题展开讨论,即脑死亡、器官捐赠的同意以及人体器官买卖的刑法规制,寻求对我国器官移植立法的启示:其一,我国器官移植立法没有必要采纳脑死亡的死亡判定标准,在坚持传统的死亡标准的前提下,在器官移植立法中有条件地允许摘取脑死者的器官行为成为依法令的行为,从而使其正当化。其二,器官捐赠人的有效同意是摘取其活体器官的核心条件,医生必须履行其充分说明的义务。摘取脑死者和死者器官时,即使本人在陷入脑死状态或者死亡之前表示同意,如果其家属明确反对,也不能摘取其器官。本人在陷入脑死状态或者死亡之前,没有就摘取其器官做出意思表示的情况下,只要享有优先顺位的家属表示同意,就应当允许摘取其器官。其三,为了对买卖人体器官的行为进行刑法规制,建议通过刑法修正案的方式规定买卖人体器官的犯罪。考虑到买卖双方的迫切处境,应当对其设置减免刑罚的事由,同时,应严厉打击买卖人体器官的中间人和犯罪集团。人体器官买卖的根源是供体器官来源不足,对其进行刑法规制并非治本之策。

Abstract：

The law of organ transplantation in Korea contains almost all items about organ transplants.This article mainly discusses three questions:the brain death,the agreement of organ donation,and the regulation of criminal law on human organ s trade.It sheds light to the organ transplanting legislation of China:Firstly,we don t have to adopt the criterion of brain death in our legislation.Secondly,the organ donor s effective agreement is the core condition of picking living-organs.Thirdly,in order to regulate the...     

从尊重生命权看人体器官移植相关法律问题

生命权是一切权利之根本,属于基本人权之范畴.作为挽救病人生命的重要方式,人体器官移植应恪守尊重生命权的原则.因此,对人体器官捐献、摘取和器官捐献者生命状态的判定应遵循严格程序,器官摘取和移植中的相关法律责任要明确规定.我国人体器官移植方面的法律法规,也要根据上述要求,加以完善.     

在人权保障视野下重构刑讯逼供罪法律特征

在人权保护视野下,传统刑法理论关于刑讯逼供罪的法律特征存在明显缺陷,必须加以重构:刑讯逼供罪侵犯的客体应是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和不被强迫自证其罪的权利。刑讯逼供故意“致人伤残、死亡的”,应作为刑讯逼供罪的加重结果,按刑讯逼供罪处罚,而不应以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。刑讯逼供罪的主体应是具有刑事案件侦查职责的司法工作人员。在刑讯逼供中过失致人伤残或者死亡的,属于想象竞合犯,应从一重罪即过失重伤罪或者过失致人死亡罪定罪量刑。     

收买被拐卖妇女、儿童罪若干问题探讨

本罪第5款主要考虑到实践中证明的困难和避免对被告人的不利推定,采用了转化犯的立法类型。本罪第6款的规定主要是出于刑事政策的特别考虑,从刑法理论上可以理解为客观的处罚条件。行为人为了收买妇女、儿童,教唆或帮助他人拐卖妇女、儿童,然后收买该被拐卖的妇女、儿童的,成立牵连犯。行为人收买被拐卖的妇女、儿童后,有非法拘禁行为,又出卖被害妇女、儿童的,应当以拐卖妇女、儿童罪一罪论处;收买被拐卖的妇女、儿童后,有强奸、伤害、侮辱等行为的,应当以强奸、故意伤害、侮辱等罪与拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。     

“组织未成年人犯罪”司法疑难探析

由于刑事责任年龄与未成年人年龄界定之间的冲突,引起本罪与相关犯罪之间发生竞合。应当厘定本罪与相关间接正犯之间的界限。本罪的“组织”行为与教唆行为性质并不相同。本罪的范围不限于实施与财产有关的活动。同时,应当以宽严相济刑事政策为指导,认定本罪的着手和既遂。     

帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的反思

“帮信罪”与诈骗罪竞合前罪优先适用的结论，面临论证前提是否可靠、论据是否详实、因果论证证据是否具有关联性的质疑。虽然理论界对法条竞合的种类存在一定的分歧，但从法条竞合的各种特殊关系来看，可以将其分为立法上的竞合和评价上的竞合。“帮信罪”与诈骗罪是法条竞合，不仅具有可靠的前提、详实的论据，而且论据与结论之间具有关联关系。刑法第287条之二第1款，是认定电信网络诈骗共同犯罪一般性规定的特别规定，两者是包容性重合关系；刑法第287条之二第3款，解决了同一网络帮助行为“帮信罪”与诈骗罪不同定性造成的罪刑不均衡问题，与《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条契合。在适用这一规定的过程中不能唯重罪定罪量刑，需要依据相关规定综合判断。     

转化犯的立法本质——法条竞合

转化犯的立法本质是法条竞合中的交互竞合与包容竞合.转化犯包容竞合立法例又包括准犯的立法及与包容犯立法逻辑相反的以他罪定罪的立法,其立法的理论根据是重行为吸收轻行为,其行为形态与国外刑法理论中“犯罪的发展”和“伴随行为”相近.转化犯法条竞合拟制性规定应具有充足的理由,并坚持一定的原则.转化犯包含的刑法理论并非我国独创,其立法本质是对法条竞合下法条适用的选择.     

重新诠释生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪之间存在竞合关系;“足以”并非表明该罪属于具体危险犯,而是为了限制处罚范围对所生产、销售的食品性质提出的要求,因而仅生产而未销售的,也成立生产不符合安全标准的食品罪的既遂;主观上认识到他人将利用提供的服务实施犯罪,客观上也促进了他人犯罪实施的,根据中立行为帮助的理论,只要提供贷款、运输、邮寄、仓储、出租房屋等服务中立行为没有制造不被法所容许的危险,就不成立生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯.     

帮助信息网络犯罪活动罪的"口袋化"纠偏

帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪,是因为旨在有效抑制日益严重的网络犯罪,而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为,配置独立的构成要件与法定刑,以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意及中立帮助行为认定不清,造成该罪的“口袋化”。实际上,争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,并无实际意义;该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化;企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯,有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则,而不可取。只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性,主观上对此存在认识,而且行为本身违反相关禁止性规定,原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。     

罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择

罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同,我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑:现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置;有权解释和竞合论原理冲突;支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确,国内缺乏必要的知识储备和基础。因此,罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时,我国的罪数论体系可以进一步完善:重视想象竞合犯的明示机能;承认吸收犯是包括的一罪,将伴随犯、不可罚的事前事后行为,及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围;在法条竞合犯中,消解吸收关系和择一关系,承认特别关系和交叉关系,限缩单纯的一罪,扩张包括的一罪。     

拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”

刑法第240条第2款不是关于实行行为的规定,而是关于共犯行为的注意性规定,拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有"拐卖";该罪的法益是被拐卖妇女、儿童的人身自由、生命、身体的安全及人格尊严;该罪以卖出即对被拐卖人支配的转移为既遂;该罪是即成犯;拐卖妇女、儿童罪与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪之间存在竞合关系。